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Non-concurrence et non-sollicitation : comment protéger votre entreprise après le départ d’employés

Article publié originalement dans le Magazine Lēad no. 17: La compétition: une force motrice.

Par Jennifer Heath, B.Sc., LL.B.,  Associée Rubin Thomlinson LLP

Le plan de contingence constitue un aspect essentiel de la croissance future d’une entreprise. L’un des éléments souvent négligés d’un plan de contingence est l’incidence qu’auront les départs d’employés sur la réussite à long terme d’une entreprise. Plus précisément, les employeurs devraient se poser la question suivante : est-ce que le départ d’un de nos meilleurs employés entraînerait de fâcheuses répercussions sur l’entreprise si ce dernier, après avoir quitté, entrait en concurrence avec nous en fondant sa propre entreprise ou s’il sollicitait nos principaux clients? Si la réponse est oui, alors l’employeur doit déterminer s’il peut contraindre l’employé dans sa tentative de s’engager dans une activité concurrentielle après son départ et, le cas échéant, comment limiter une telle action.

Lorsqu’un employeur décide après une cessation d’emploi de prescrire des restrictions (aussi appelées clauses restrictives), il doit considérer de nombreux facteurs quant à l’utilité et l’applicabilité de telles restrictions. En voici un bref aperçu : „

  • Qu’est-ce qu’une clause restrictive? „
  • Quelles sont les types de clauses restrictives les plus courantes? „
  • Quelles sont les portées légales et juridiques des clauses restrictives? „
  • Comment augmenter les chances d’applicabilité?

Qu’est-ce qu’une clause restrictive?

Incontestablement, un employé a un devoir de loyauté envers son employeur lorsqu’il travaille pour ce dernier. Les clauses restrictives imposent des limites quant aux activités d’un employé une fois son emploi terminé. Contrairement à l’obligation de loyauté, les clauses restrictives exigent généralement un accord explicite entre l’employeur et l’employé.

Quelles sont les types de clauses restrictives les plus courantes

Les types de clauses restrictives les plus courantes sont :

Non-concurrence

Une clause de non-concurrence interdit à l’employé de se placer en position de concurrence avec son ancien employeur pendant une période déterminée à la suite de son départ. Le terme «concurrence» peut prendre diverses formes, y compris fonder une nouvelle entreprise dans le même secteur d’activité ou aller travailler pour une entreprise concurrente.

Non-sollicitation

Une clause de non-sollicitation contraint un employé à ne pas solliciter de clients, d’employés, de fournisseurs, etc., de son ancien employeur. Par sollicitation, on entend, par exemple : un employé qui communique avec un client pour lui offrir des services semblables à ceux de son ancien employeur; un employé qui aborde un ancien collègue en le persuadant de donner sa démission; et, cas plus rare, un employé qui fait des représentations auprès d’un fournisseur afin de lui demander de cesser de fournir à son ancien employeur des ressources limitées.

Autre

D’autres types de clauses restrictives comprennent la non-acceptation (c.-à-d. le refus d’accepter de faire affaire avec d’anciens clients, même si l’ancien employé n’a pas sollicité les clients en question) et le non-dénigrement (c.-à-d. éviter d’émettre des observations pouvant discréditer l’ex-employeur ou ses employés).

Quelles sont les portées légales et juridiques des clauses restrictives

Les tribunaux hésitent à entériner les clauses de non-concurrence et de non-sollicitation. Fondamentalement, ces types de restrictions représentent une atteinte à la liberté du commerce, ce qui est contraire à la politique publique. Toutefois, lorsqu’un employeur peut prouver qu’une telle clause se révèle raisonnable et qu’elle s’inscrit dans les limites nécessaires pour protéger son droit de propriété, un tribunal pourra déterminer que de telles restrictions sont exécutoires.

De plus, une clause de non-concurrence doit être jugée raisonnable sur les plans : „

  • de la région géographique; „
  • de la durée; et „
  • du type d’activité sur laquelle porte la contrainte.

Ainsi, une clause qui empêcherait un ancien vendeur de bananes en Ontario d’aller vendre des bananes, des mini-bananes et des bananiers partout en Amérique du Nord pendant cinq ans serait déclarée non exécutoire. Par contre, une restriction plus pointue interdisant, par exemple, à un représentant vedette de bananes de vendre des bananes sur le territoire de la Ville de Toronto jusqu’à six mois après son départ, constitue une clause plus raisonnable, qui serait plus susceptible de recevoir l’approbation d’un tribunal.

Comment augmenter les chances d’applicabilité?

Si les clauses restrictives risquent tant d’être contestées par les magistrats, comment alors les employeurs peuvent-ils s’assurer qu’elles puissent être mises en application? Une clause restrictive béton, ça n’existe pas! Toutefois, on peut prendre certaines mesures sensées pour améliorer ses chances de voir sa clause passer avec succès l’examen juridique :

1. Couchez l’entente par écrit

Il est rare que les tribunaux vont imputer à un employé des obligations de non-concurrence ou de non-sollicitation sans que celles-ci fassent l’objet d’une convention écrite. Comme vous ne pouvez compter sur la seule bonne volonté de l’employé qui quitte votre entreprise, stipulez par écrit les conditions d’un tel accord.

2. Donnez une contrepartie

Énoncer par écrit les conditions d’une clause restrictive est un bon point de départ en vue de sa mise en application, mais cela ne suffit pas. Il doit y avoir contrepartie – c.-à-d. que l’employeur doit donner à l’employé quelque chose en retour de son consentement à respecter les restrictions qu’il lui impose. Le maintien d’un emploi ne constitue pas une contrepartie. Idéalement, l’offre d’emploi initiale expose d’emblée les restrictions, et ainsi la contrepartie devient l’emploi même. Toutefois, une prime ou une autre forme exceptionnelle de rétribution pendant l’emploi peut faire office de contrepartie. Sans contrepartie, même une convention écrite n’est pas exécutoire.

3. Assouplissez les restrictions

Une clause de non-concurrence est plus restrictive qu’une clause de non-sollicitation : la première empêche l’employé de travailler dans le même secteur d’activité, tandis que la seconde autorise l’employé à travailler dans le même domaine, mais dresse une barricade autour de certains clients ou employés. Lorsqu’une clause de non-sollicitation suffit à protéger les intérêts commerciaux d’un employeur, celle-ci devrait alors être utilisée plutôt qu’une clause de non-concurrence. Un tribunal contestera une clause de non-concurrence qu’il trouvera «exagérée» en matière de protection de l’employeur ou de limites en termes de durée, de portée géographique ou de types d’activité. Les employeurs ne devraient avoir recours qu’aux restrictions minimales nécessaires pour protéger leurs intérêts.

4. Les tribunaux ne rédigent pas les restrictions

Souvent, les employeurs croient que si la restriction est trop contraignante, le tribunal réécrira ou atténuera la clause. Dans le contexte de l’emploi, il y a très peu de cas, sinon aucun, où le tribunal changera le libellé restrictif: il maintiendra le libellé de la clause tel quel, ou alors il jugera cette clause nulle et inapplicable.

5. Autre son de cloche dans le cas de la vente d’une entreprise

Nonobstant la réticence générale des tribunaux à mettre en application des clauses restrictives, ceux-ci seront plus ouverts à maintenir de telles restrictions dans le cadre de la vente d’une entreprise. Lorsqu’un acheteur acquiert un bien ayant une valeur liée à l’engagement du vendeur à ne pas lui faire concurrence, il y a plus de chances que l’accord soit entériné.

Conclusion

Dans tout bon plan de contingence, les employeurs doivent se pencher sur le risque que court leur entreprise après le départ de certains employés. Si le fait que des employés, une fois leur emploi terminé, se livrent à des activités de sollicitation ou de concurrence qui menacent l’entreprise, l’employeur doit alors s’assurer que ces ex-employés ont signé un accord valide et applicable de non-sollicitation et de non-concurrence afin de minimiser tout danger.

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